Le gros bon sens pour les clauses d’assurance de biens dans un bail

avril 2017

Le gros bon sens pour les clauses d’assurance de biens dans un bail

Kevin O'Brien
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Outre les dispositions générales (comme le loyer, la durée, les options de renouvellement, etc.), et les clauses régissant et restreignant les droits d’usage et d’occupation du locataire, en principe, un bail commercial n’est rien de plus qu’un guide quant au partage des obligations, responsabilités et risques entre le bailleur et le locataire.

En fait, l’intention des parties quant à répartition des risques entre chaque partie devrait être clairement définie dans ce qui est communément appelé « les clauses de gestion de risques » incluses dans un bail. Ces clauses portent des titres tels que « Dommages et destruction », « Renonciation et indemnisation » ainsi qu’« Assurance du bailleur et du locataire ». Malheureusement, ces dispositions, trop fréquemment négligées, sont souvent empreintes d’ambiguïtés, de contradictions ou de concepts obsolètes qui ont généré une myriade de litiges et de jugements, à la grande joie des avocats qui ont su les relever après un sinistre.

Types d’assurance de biens

Il y a deux types principaux d’assurance de biens dans l’industrie immobilière : « l’assurance contre le feu et ses dommages » (aussi appelé l’assurance de « risques désignés »), et « l’assurance multirisque » ou « tout risque ».

Mis à part le fait que la première appartienne à une époque révolue, la principale différence entre ces deux types de polices est le fardeau de la preuve. Alors qu’une protection contre le feu et ses dommages couvre seulement, comme le nom l’indique, le feu ainsi que les éléments spécifiquement inclus dans les avenants de la police d’assurance, une protection multirisque couvre, pour sa part, tous les risques, à l’exception des éléments spécifiquement exclus de la police. En effet, malgré son nom, plusieurs exclusions, que tout assuré devrait par ailleurs connaître, sont généralement présentes dans les avenants d’une assurance multirisque, telles que la guerre, les inondations, les refoulements d’égouts et les tremblements de terre.

Deux autres risques importants qui ne sont généralement pas couverts par une assurance multirisque, mais qui devraient y être ajoutés dans les cas appropriés concernent les « bris d’équipement » et « les pertes d’exploitation ».

Une assurance contre les bris d’équipement indemnisera l’assuré pour les dommages et les pertes causés ou découlant d’un bris, d’une défaillance, d’une explosion ou d’une fuite provenant d’une pièce d’équipement mécanique, d’une machine, d’une chaudière, etc., ou résultant d’une panne ou d’une interruption électrique. Il convient de mentionner que la protection « bris d’équipement » peut être attribuée au locataire, même si l’équipement en question n’est pas sa propriété, mais que son entretien et sa réparation lui incombent selon les dispositions du bail.

L’assurance contre les pertes d’exploitation d’un locataire couvre ses pertes en revenus qui résultent d’une interruption de ses activités à la suite de la destruction de ses locaux. Une assurance contre les pertes d’exploitation est conçue pour permettre au locataire d’assumer ses responsabilités financières pendant cette interruption, et ce, même si le montant du loyer est réduit pendant la reconstruction des locaux. Après tout, les coûts d’exploitation quotidiens d’une entreprise ne se limitent pas simplement au paiement du loyer : ils peuvent inclure des paiements hypothécaires, des frais de location d’équipement, des coûts salariaux, des contrats d’approvisionnement, etc. Bref, en tant que bailleur, la dernière chose que vous voulez est de reconstruire les locaux de votre locataire seulement pour découvrir que son entreprise a coulé dans l’intervalle.

Trois principes directeurs entourant l’assurance de biens

Lorsqu’il est question des clauses portant sur l’assurance de biens dans un bail commercial, je suis d’avis que, dans l’intérêt des deux parties, la rédaction du bail devrait être guidée par les trois principes directeurs suivants :

  1. Les responsabilités et les risques d’une des parties contractantes débutent lorsque les responsabilités et les risques de l’autre partie s’achèvent, et vice versa. En d’autres termes, l’objectif des clauses de gestion de risques n’est pas de dupliquer les coûts et les protections, mais plutôt de veiller à couvrir l’ensemble des éléments de manière raisonnable et prudente selon le contexte particulier de la transaction ;
  2. La couverture d’assurance de biens de chaque partie devrait suffire pour permettre à chacune d’elle de se retourner vers son propre assureur afin d’obtenir une compensation pleine et entière pour toute perte ou tout dommage que les parties subissent eu égard à leurs biens respectifs ; et
  3. Les parties dépenseront des sommes considérables pour leurs primes d’assurance de biens. Il est logique de prétendre qu’il doit y avoir un bénéfice lié à cette dépense. Or, dans un contexte de bail commercial, ce bénéfice devrait être d’assurer que les parties évitent un litige entre elles-mêmes (ou provenant de leurs assureurs respectifs) lorsqu’un risque assurable survient. Pour plus de certitude, ni le bailleur ni le locataire ne devraient disposer d’un recours contre l’autre lorsqu’ils sont tous les deux assurés et que le montant de la couverture d’assurance est suffisant pour couvrir les pertes des parties. Dans la même veine, ni l’assureur du bailleur ni l’assureur du locataire ne devraient avoir de recours contre l’autre partie après avoir déboursé les sommes assurées à la partie concernée, indépendamment de la personne responsable de l’incident.

Types d’assurance de biens pour les bailleurs et locataires (principe no 1)

La répartition des responsabilités des parties quant aux couvertures d’assurance de biens à maintenir en vigueur dépend généralement du type de bail qui a été signé.

Par exemple, dans le cas d’un bail industriel à locataire unique (triple net), le locataire est généralement responsable de tout l’entretien, de la réparation et du remplacement de l’immeuble, et de toute partie de celui-ci, ainsi que de tous les coûts et frais relatifs à l’exploitation. Or, dans de tels cas, les baux vont souvent prévoir que le locataire assurera le bâtiment (au nom du bailleur), ainsi que toutes les améliorations locatives et ses propres biens se trouvant dans l’immeuble.

D’un autre côté, dans le cas d’un bail brut pour des locaux dans un immeuble de bureaux, il est irréaliste et illogique de prétendre que le locataire devrait assurer le bâtiment. Dans ces situations, le bailleur maintiendra habituellement une assurance (à son nom) sur le bâtiment et refilera le coût de la prime et des franchises aux locataires de l’immeuble, le cas échéant, par l’entremise de frais d’exploitation (loyers additionnels).

Chose presque certaine, indépendamment du fait que le bail soit considéré net ou brut, ou un amalgame, le locataire sera presque toujours obligé (et fortement conseillé) d’assurer ses propres biens et équipement, ainsi que les installations et améliorations locatives situées dans les locaux, et ce, même si ce n’est pas le locataire qui a effectué ou payé pour ses travaux.   

Valeur totale de remplacement (principe no 2)

Selon notre deuxième principe directeur, un des objectifs de l’assurance de biens viserait à s’assurer que les deux parties soient adéquatement compensées (par leur assureur respectif) pour la totalité de la perte ou du dommage subi lors d’un sinistre. C’est pourquoi il est impératif de spécifier dans le bail que les polices d’assurance du bailleur et du locataire seront rédigées sur la base de la « valeur totale de remplacement » (sans dépréciation), évitant ainsi un manque à gagner ou une insuffisance d’assurance, et les litiges qui pourraient tout naturellement découler de telles situations.

Décharges et renonciation à la subrogation (principe no 3)

Aucune discussion relative aux dispositions d’assurance dans un bail commercial n’est complète sans une incursion dans le monde fascinant des décharges et des renonciations mutuelles à la subrogation.

Une subrogation, en matière d’assurance, peut être succinctement définie par le droit d’un assureur de se substituer à la place de son assuré (son client) et de poursuivre la partie responsable du sinistre afin de récupérer les sommes qu’il a payées à son client pour le compenser pour sa perte ou son dommage.

Par exemple, un feu, causé par un voisin négligent, rase votre bâtiment. Vous faites une réclamation en vertu de votre police d’assurance de biens multirisques et vous recevez la valeur totale de remplacement du bâtiment que vous utilisez alors pour le reconstruire. Pendant ce temps, après vous avoir payé, l’assureur sera subrogé dans vos droits et cherchera à exercer les droits et recours légaux dont vous disposeriez normalement à l’encontre de votre voisin négligent, afin de recouvrir les sommes que l’assureur vous a payées. Jusqu’ici, tout fait du sens.

Ceci dit, que se passe-t-il si le feu en question se déclare dans votre centre commercial et qu’il a été causé par l’un de vos locataires ? Encore une fois, vous faites une réclamation à votre assureur relativement à votre police d’assurance de biens et vous recevez la somme qui vous est due. Par contre, qu’en est-il des droits et recours de l’assureur à l’encontre du locataire négligent dans ce dernier cas ? La réponse se trouve dans les dispositions du bail.

À ce point-ci, nous revisitons le troisième principe directeur mentionné plus haut et qui peut se résumer par un concept fondamental : le « gros bon sens ».

Comme mentionné précédemment, peu importe que le bail soit de nature « triple net », « partiellement net » ou « brute », une chose est presque certaine : le locataire sera obligé d’assurer ses biens et les améliorations locatives dans ses locaux. De plus, dans le cas d’un bail net, le locataire sera normalement obligé de payer, en totalité ou en partie, les coûts de l’assurance bâtiment du bailleur. Or, pour encore plus de clarté, dans un bail net, le locataire est presque toujours contraint de payer ou de contribuer aux coûts des couvertures d’assurance de biens des DEUX parties.

Or, le « gros bon sens » devrait nous dicter certaines choses :

  1. Si le locataire est tenu de payer à la fois pour son assurance de biens ainsi que celle de son bailleur, il devrait, à tout de moins, avoir le bénéficie de ces couvertures et plus particulièrement, il devrait éviter de payer (de sa propre poche) le coût d’une perte ou d’un dommage éventuel aux biens de chaque partie, et ce, même s’il est en cause dans l’incident. C’est là l’essence même et la raison d’être de l’assurance, n’est-ce pas ?
  2. Une fois que le bailleur a été pleinement indemnisé (ce qui devrait toujours être le cas si l’assurance est pour la pleine valeur de remplacement, sans dépréciation) après une perte assurée, à l’exception de la franchise, le bailleur ne devrait plus avoir droit à des recours contre le locataire en lien avec ladite perte assurée ;
  3. Finalement, l’assureur du bailleur ne devrait pas : (a) disposer de plus de droits que la partie assurée (le bailleur) et (b) être légalement ou contractuellement autorisé à poursuivre le locataire.

Bien que tout ceci semble logique et évident en soi, il existe une myriade de bailleurs, d’assureurs, de courtiers d’assurances et d’avocats qui résistent à ces notions, soutenant la plupart du temps qu’ils ne veulent pas renoncer à l’avance à des droits et recours contre de potentiels locataires négligents qui pourraient être trouvés responsables d’un évènement couvert par l’assurance du bailleur.

Heureusement, il y a bien longtemps, alors que la période disco battait son plein, la Cour suprême du Canada a confirmé le principe selon lequel les dispositions du bail doivent prévaloir dans la détermination de l’intention des parties quant à la répartition du risque et de la responsabilité entre les parties, notamment dans le cas d’un sinistre. Qui plus est, guidée par les principes ci-haut mentionnés, la Cour a éliminé du coup les droits de subrogation invoqués par les assureurs à l’encontre des locataires (même si le locataire, en raison de sa négligence ou faute, est en cause pour le sinistre), pourvu que certaines conditions existent au bail (et dans la mesure où aucune intention contraire des parties ne peut transparaitre des termes du bail). Les conditions nécessaires peuvent être résumées ainsi :

  1. Une obligation claire de la part du bailleur d’assurer ses biens (le bâtiment) ; et
  2. L’obligation du locataire de payer ou de contribuer au coût de l’assurance bâtiment du bailleur en vertu des dispositions du bail (ou le fait que le locataire paye ou contribue à ces dits coûts, peu importe si tel est son obligation dans le bail).

Conséquemment, et en dépit des protestations inutiles des bailleurs, de leurs courtiers d’assurances ou de leurs avocats, je recommande toujours aux locataires de confirmer (dans le bail) leur intention claire selon laquelle leur bailleur a bel et bien l’obligation d’assurer ses propres biens (le bâtiment) pour sa valeur totale de remplacement, sans dépréciation.   

De plus, malgré les décisions des tribunaux, je recommande toujours aux locataires d’inclure des dispositions claires dans leurs baux, en vertu desquelles le bailleur libère, à l’avance, le locataire de tout risque, toute perte ou tout dommage (et renonce à ses recours qui peuvent en découler) dont le bailleur est ou devrait être assuré, et d’obliger le bailleur à inclure dans ses polices d’assurance de biens une renonciation expresse quant aux droits de subrogation de son assureur. Certains bailleurs refusent ce type de requêtes dès le début, clamant que cela générerait des primes additionnelles, ou que cela invaliderait leur police d’assurance de biens. Pour citer l’ancien vice-président Joe Biden, «This is malarkey! » (N.D.L.T : ce sont des sornettes !). En fait, en réponse à de telles déclarations, il m’est même arrivé, à l’occasion, d’offrir que le locataire paye toutes primes additionnelles qui résulteraient de l’inclusion de cette renonciation à la subrogation dans la police du bailleur. Dans toutes mes années de pratique, je n’ai jamais vu un assureur exiger une prime plus élevée en raison d’une telle demande. Cette situation s’explique par le fait que le certificat d’assurance ne fait que confirmer ce principe juridique bien établi selon lequel la suppression de la subrogation est implicite si les conditions susmentionnées sont présentes dans le bail. Par ailleurs, normalement, les décharges et les renonciations ci-haut mentionnées finissent par être mutuelles et réciproques dans les baux (pour les deux parties), ce qui est juste pour tous.

Conclusion

Cela va sans dire que le diable est dans les détails, et lorsqu’il est question de clauses de gestion de risques dans un bail commercial, il y a une foule de détails. Toutefois, lorsque les principes directeurs susmentionnés sont bien compris et que le gros bon sens est bien appliqué, les parties sont en mesure de naviguer à travers ces discussions ardues et d’atteindre leurs objectifs communs, dont le plus important devrait toujours être d’éviter des litiges entre les parties (ou provenant de leurs assureurs) lorsqu’un sinistre survient. Malheureusement, il n’est pas rare pour les bailleurs et locataires, sous l’influence probable de leurs courtiers d’assurances, de mécomprendre l’objectif de ces clauses et de les percevoir de manière antagoniste, ce qui est à la fois inutile et contre-productif.

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Cet article a également été publié dans le magazine Espace Montréal, Volume 26 #1, 2017

Kevin O'Brien, associé en droit immobilier chez de Grandpré Chait

Ce bulletin fournit des commentaires généraux sur les développements récents du droit. Il ne constitue pas un avis juridique et aucun geste de nature juridique ne devrait être posé sur la base des renseignements qu'il contient. 

 

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